Fallos.

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Fundación Fauna Marina c. Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires

Juzgado Federal Nº II de Mar del Plata, Secretaría Civil y Comercial Nº I

Mar del Plata, agosto 5 de 1996. - Autos y Vistos: Estos caratulados Fundación Fauna Marina c. Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo, expte. Nº 41.089 de trámite por ante la Secretaría Civil y Comercial Nº I de este Juzgado Federal Nº II de la ciudad de Mar del Plata a mi cargo, traídos a despacho a los fines de proveer a la acción de amparo que fuera interpuesta.

Y Considerando: Que el Sr. Antonio C. Lorenzani en su calidad de Presidente de la Asociación Fauna Argentina, con el patrocinio del Dr. Mariano Martín Moyano, ocurre ante estos Estrados Judiciales a solicitar, mediante formal acción de amparo, se decrete la nulidad de la resolución 94/92 del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires por la cual se autoriza, por vía de excepción, a la Empresa Acuario del Faro S.A. a la captura de 4 ejemplares de Orcinus Orca (Orca) y de 12 ejemplares de Turciops Gephyreus (Delfín) en aguas de la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires, para lo cual sostiene que el Poder Ejecutivo provincial carece de la facultad de otorgar permisos de captura de las especies mencionadas.

Que para adentrarnos en el tema que nos ocupa conviene señalar primeramente que la resolución 94/92 del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires constituye, en cuanto tal, un acto administrativo dado que a través de tal autorización se trasunta expresión de voluntad de la Administración Pública Provincial.

Que habida cuenta de que la amparista ataca la resolución de referencia por considerar que la misma fue dictada por un órgano carente de competencia, conviene la aclaración previa de esta cuestión.

Que es necesario entonces discernir que todo acto administrativo queda supeditado en su validez a la concurrencia simultánea de ciertos elementos esenciales exigidos legalmente, uno de los cuales es -en efecto- la competencia del órgano emisor.

Que seguidamente es menester señalar que toda la actividad de la Administración Pública se desenvuelve en el marco de una serie de atribuciones determinadas por la legislación vigente cuyo continente hace directa relación a las facultades con las que cuenta la Administración para la realización de sus fines específicos. Según Miguel S. Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, t. I, pág. 557 y sts.), la competencia administrativa es clasificada desde tres puntos de vista: a) por materia; b) por grado; c) por territorio. Atento a que la accionante no menciona que tipo de incompetencia afectaría a la resolución que ataca, es procedente analizar -apoyándonos en el tratadista de referencia- si algunos de los tipos de competencia señalados ha sido desatendido con el dictado de la resolución 94/92.

Que respecto a la competencia en razón de la materia, se desprende de la Ley de Ministerios de la Provincia de Buenos Aires 11.175 [EDLA, 1992-1199] que el Ministerio de la Producción forma parte del Poder Ejecutivo provincial (art. 1, pto. 3) y que al mismo le corresponde ...asistir al Gobernador de la provincia en la determinación de las políticas necesarias al ordenamiento, promoción y desarrollo de las actividades relacionadas a la producción... pesquera (art. 17, ab initio). Asimismo, le compete entre otras funciones realizar la fiscalización sanitaria de la producción... pesquera... (art. 17, pto. 12); Elaborar, aplicar y fiscalizar los regímenes de las actividades relacionadas con los sectores... pesqueros y de la caza, de acuerdo a las políticas fijadas para el sector (art. 17, pto. 13) y Elaborar planes, programas y proyectos para la promoción y desarrollo de las actividades pesqueras marítimas..., reglamentando la actividad de acuerdo a las políticas que determine el Poder Ejecutivo (art. 17, pto. 29). Es así pues que del contenido del art. 17 de la ley 11.175 surge con claridad que todo lo referido a los recursos marítimos cae bajo la órbita del Ministerio de la Producción, de modo que aparece como inconsistente su incompetencia en razón de la materia.

Que por su parte, en lo referido a la competencia en razón del grado, es de destacar que la resolución 94/92 del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires es firmada por el respectivo titular de la Cartera, cuya competencia en el tema no sólo se encuentra estatuida en los arts. 3, 5 y concs. de la ley 11.175, sino también en los arts. 147 y 149 de la Constitución de la provincia de Buenos Aires, resultando por tanto insostenible la incompetencia en orden al grado.

Que, por último, en cuanto a la competencia referida al territorio, si bien es cierto que las posiciones doctrinarias no son uniformes respecto a si el mar territorial integra el dominio público de la Nación o de las provincias y, según el caso, hasta qué distancia está fuera de discusión ya que dentro de las tres primeras millas contadas desde la más baja marea -salvo en los golfos de San Matías, Nuevo y San Jorge, en los que se tomarán desde la línea que une los cabos que forman su boca (art. 1 de la ley 18.502 [ED, 30-1027]), las provincias ejercen su jurisdicción. Esto es así no sólo porque tal circunstancia se apoya en una razón histórico-institucional por haber sido esa la distancia fijada por el código civil en el texto originario del art. 2340 inc. 1º, modificado posteriormente por la ley 17.711 [ED, 21-961], sino que además es esa la distancia aceptada a lo largo de nuestro proceso histórico como Nación independiente. A mayor abundamiento cabe resaltar que del entendimiento conjunto de los preceptos contenidos en las leyes 17.094, 17.500 [ED, 20-945] y 18.502 ningún atisbo de duda cabe respecto a que las provincias ejercen su soberanía sobre las aguas adyacentes a sus costas hasta la distancia señalada ut supra.

Que habiendo resuelto el Ministerio de la Producción de la Provincia que la captura de los ejemplares quedaba autorizada ...en aguas de jurisdicción provincial (art. 1º de la resolución atacada, fs. 28 y 42), ello despeja toda sospecha sobre una hipotética incompetencia en relación al territorio.

Que si bien entonces, la justa elucidación de la presente litis no puede lograrse sobre el basamento de la supuesta incompetencia propiciada por la accionante, corresponde al suscripto -en ejercicio de la función jurisdiccional que le compete- resolver la cuestión planteada dentro del marco legal adecuado. Es que en razón del principio iura novit curia es deber ineludible del juez suplir el derecho mal invocado por la pretensora aunque -claro está- resolviendo la cuestión debatida sobre la base de la pretensión deducida por ésta a fin de que la sentencia que se dicte se halle ajustada a derecho.

Que ello así, nos conduce a determinar si la resolución 94/92 adolece de algún otro vicio que habilite la declaración judicial de su nulidad.

Que en los primeros párrafos de este pronunciamiento sostuvimos la ineludible necesidad de que en el dictado de todo acto administrativo se encuentren presentes en forma simultánea todos aquellos elementos esenciales impuestos legalmente para que pueda pregonarse su validez y eficacia. Resulta así, que el estudio o tratamiento de los elementos del acto administrativo presupone explicar los requisitos que deben concurrir para que el acto resulte ajustado a derecho; correlativamente de ese estudio y de la eventual falta de concurrencia de los requisitos pertinentes, resultarán los posibles vicios que puedan afectar al acto (Miguel S. Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, pág. 273).

Que de los elementos esenciales de los actos administrativos -sujeto (competencia), causa, objeto, finalidad y forma- considera el suscripto que -habiéndose ya analizado lo referente a la competencia del órgano emisor- corresponde el estudio de lo relacionado con la causa que genera el dictado de la resolución 94/92, dado que no encuentra en los restantes reparo legal alguno.

Que entendiéndose por causa de un acto administrativo los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que conducen a su dictado, es ello precisamente lo que no aparece justificando el dictado de la resolución 94/92 del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires.

En efecto, la autorización que se examina se limita a hacer referencia al Expte. nº 2078-318/92 y a detallar las características del oceanario solicitante de la autorización, aunque resalta que sería contradictorio patrocinar un parque acuático y no autorizar la reposición de las especies que hacen a su actividad. Sin embargo, el Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires no justifica de manera alguna el posible impacto ambiental que traería aparejada la captura de los animales que por excepción autoriza, eludiendo la realización de tan importante estudio. Además, la demandada, en oportunidad de contestar el informe del art. 8 de la ley 16.986 [ED, 16-967] que le fuera requerido oportunamente se limita a insistir que el permiso de captura es de carácter excepcional y que no fue otorgado a ninguna otra empresa, para luego concluir ligeramente que no existe posibilidad de extinción de las especies objetos de la resolución 94/92. Pero es precisamente por ser un permiso de índole excepcional que la accionada debe haber extremado los recaudos para entonces asegurar con seriedad que las especies en cuestión están exentas de peligro alguno.

Que asimismo es de resaltar que de la resolución en examen se desprende que el caso se trataría de una reposición de las especies que hacen a la actividad del oceanario autorizado a la captura de las mismas, con lo cual se falsea la realidad dado que no se puede hablar de reposición habida cuenta de que la Empresa Acuario del Faro no tiene en sus instalaciones ejemplares de Orcinus Orca (Orca), por lo cual se trataría más bien de la adquisición de esta especie, resultando por tanto de extrema inconsistencia los fundamentos dados por el Ministerio de la Producción provincial tanto en la resolución 94/92 como en la contestación al informe del art. 8 de la ley 16.986 (ver fs. 28, 29, 42, 43, 172 y 173).

Que para el otorgamiento de un permiso de captura de una especie zoológica es requisito imprescindible, como condición de validez, un estudio preliminar del impacto que causaría al ecosistema marítimo argentino, condición sine qua non que -de estar ausente- conduce a la declaración judicial de inconstitucionalidad.

Que en los tiempos que corren, viejos derechos emergen en el espectro jurídico con nuevos contenidos a fin de abarcar nuevas incitaciones que se presentan cotidianamente. Así dentro de los clásicos derechos fundamentales, el derecho ambiental se erige hoy como una nueva disciplina jurídica que busca -tal vez con algún retraso- proteger un bien que nos resulta común a todos: el medio ambiente. Este bien que es actual, lo debe ser también para nuestra posterioridad pues existe una estrecha relación entre lo humano y su hábitat natural. Ambos se justifican y se complementan entre sí, de modo que corresponde a aquél en atención a su raciocinio conservar a éste para poder preservarse a sí mismo. La relación es tan esencialmente estrecha que el hombre sería una ilusión impensable si es abstraído de su entorno ambiental. Esta realidad nos impone el impostergable deber de conservar con celo firme el ámbito en el cual nos compete la tarea de vivir. Todos los habitantes tienen el deber de preservar el ambiente, las autoridades primero que nadie y entre ellas los jueces, quienes deberán reconocer en el Estado ecológico de derecho la clave de la bóveda del nuevo sistema constitucional (Humberto Quiroga Lavié, El estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional, La ley, 16 de abril de 1996).

Que en esta tarea de proteger el medio ambiente deben quedar relegados a un segundo término otros intereses si es que aquél puede ser vulnerado. Es necesario que prevalezca el derecho superior, porque los derechos esenciales no pueden ser opacados en este estadio del desarrollo jurídico por construcciones que se esgriman a partir de argumentaciones de orden relativo a lo cultural, recreativo o científico. Es que si una especie desaparece por su captura depredatoria a las generaciones futuras les quedan retaceadas idénticas posibilidades culturales, recreativas o científicas. Contrariamente, a nuestro futuros congéneres les cabe el mismo derecho que a nosotros de poder apreciar que en un hábitat determinado existe una especie determinada y no la egoísta situación de enterarse que alguna vez sus antepasados se ocuparon de hacerla desaparecer de la faz de la tierra. En la actualidad, las funciones de los Estados deben apoyarse sobre una sólida y profunda concepción ecológica en pos de evitar un envilecimiento más acentuado del planeta. Haciéndose eco de esta tendencia, la reforma constitucional de 1994, protege el medioambiente con las normas de los arts. 41 y 43 los cuales vienen a constreñir a la legislación nacional cuanto a la provincial a respetar el perfil constitucional instituido al respecto, otorgándose así a la cuestión ambiental una jerarquía superior respecto de otros tópicos.

Que añádase además que con el dictado de la resolución 94/92, el Ministerio de la Producción de la provincia no desatiende sólo a la inexorable necesidad de producir un adecuado estudio de impacto ambiental, sino que se contrapone manifiestamente a la legislación vigente en la materia, violando con ello una elemental consideración a las prescripciones contenidas en el art. 41 de la Constitución Nacional, de los arts. 1, 2 y concs. de la ley 22.421 [EDLA, 1981-115] de Protección y Conservación de la fauna silvestre y de lo que con meridiana claridad y detalle dispone el art. 28 de la propia Constitución provincial.

Que siempre que se encuentre viciado uno de los elementos esenciales de un acto administrativo, la presunción de legitimidad que lo acompaña decae por cuanto ella no es de carácter absoluto, sino relativo al poder ser desvirtuada cuando se ha demostrado que el acto controvierte el ordenamiento legal. Toda nulidad manifiesta aniquila la presunción de legitimidad de que el acto ha nacido acorde a derecho; sostener lo contrario se opone a toda lógica jurídica.

Que resultando inconsistentes los antecedentes de hecho mencionados en la resolución 94/92 del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires a los fines de la captura de cuatro ejemplares de Orcinus Orca (Orca) y de doce ejemplares de Turciops Gephyreus (Delfín) y siendo además inexistente un elemental estudio sobre las consecuencias que aparejaría tal autorización en el ecosistema marítimo, la causa de la misma resulta viciada, motivando ello la necesidad de que sea declarada nula, de nulidad absoluta.

Por último, en virtud de la conclusión arribada, las costas generales del proceso deberán ser soportadas por el Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires y, atento además a que la Empresa Plunimar S.A. y la Fundación Mar del Plata Aquarium han comparecido en estos actuados como terceros afectados por la medida de no innovar que oportunamente se dictara, corresponde que las mismas corran con las costas que por su orden se hayan ocasionado.

Por todas las consideraciones que fueron vertidas en los considerandos que anteceden, normas legales y doctrinas citadas y lo que estatuyen los arts. 68 y 163 del CPCCN, es que: Fallo: I) Haciendo lugar a la acción de amparo incoada por la Fundación Fauna Marina en contra del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires. II) Declarar nula, de nulidad absoluta la resolución 94/92 del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, mediante la cual autoriza por vía de excepción a la Empresa Acuario del Faro S.A. a la captura de 4 (cuatro) ejemplares de Orcinus Orca (Orca) y de 12 (doce) ejemplares de Turiops Gepyreus (Delfín) en aguas de la jurisdicción de la provincia de Buenos Aires. III) Imponiendo las costas generales del proceso a la demandada vencida, según principio general en la materia y a la Empresa Plunimar S.A. y la Fundación Mar del Plata Aquarium las que por su orden se hayan causado. IV) Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese. - Jorge I. Sirochinsky.




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